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ADESG - Opinião- Procuradoria da Fazenda Nacional não tem competência legislativa

Opinião- Procuradoria da Fazenda Nacional não tem competência legislativa

A divulgação do Parecer PGFN/CAT 202/2013, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, se por um lado, representa desafio ao empresariado, devido ao risco de notificações presumivelmente desnecessárias, potencialmente dispendiosas, por outro, expõe uma deficiência flagrante do órgão, ao revelar que os procuradores em questão ignoraram lições básicas de Direito Constitucional.
Por representar de forma adequada a conclusão a que o órgão chegou depois de se debater sobre o assunto, convém citar na íntegra a ementa do parecer:
Regime Tributário de Transição. Lucros e dividendos pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas. Art. 15 da Lei nº 11.941, de 27/05/2009, e art. 10 da Lei nº 9.249, de 26/12/1995. O lucro a ser considerado para fins da isenção prevista no art. 10 da Lei nº 9.249, de 1995, é o lucro fiscal obtido com a aplicação do Regime Tributário de Transição, de que trata o art. 15 da Lei nº 11.941, de 2009, e não o lucro societário obtido com base nas regras contábeis da Lei nº 6.404, de 1/12/1976 com as alterações trazidas pela Lei nº 11.638, de 28/12/2007.
Estamos diante de um verdadeiro malabarismo jurídico para tentar legitimar uma tese que, salvo melhor juízo, já nasce condenada: o que o parecer designa de "lucro fiscal", jamais serviu como critério para a distribuição de lucros, para fins societários.
Não adentrarei ao mérito do regime tributário de transição, principalmente por entender que a previsão foi invocada apenas para servir de cortina de fumaça.
Desde há muito temos o lucro fiscal, que, para incidência do imposto de renda, deve se submeter a ajustes. Trata-se apenas da determinação da base de cálculo deste imposto, nem mais, nem menos.
Realmente havia a incidência do imposto na fonte sobre os lucros distribuídos, este, sim, desde o início, com base em critérios societários, jamais a partir do "lucro real" - ou fiscal.
A lei que isentou do imposto na fonte a parcela distribuída de lucros ou dividendos o fez em relação aos valores efetivamente pagos ou creditados a pessoa física ou jurídica, valores estes que, aliás, nunca estiveram restritos à parcela fiscal ou do lucro real - a metodologia consagrada era a societária e, assim, distinta do conceito fiscal.
A regra invocada pelo parecer, a qual entendo ser um intento antigo do Fisco, sempre foi apta à produção de efeitos, em especial, no contexto de distribuições sem o suporte em contabilidade elaborada nos termos da lei.
Estamos diante de uma releitura de institutos: buscam inovar no conceito de lucro ou dividendo passível de distribuição, cuja gênese é estritamente societária; intentam restabelecer a incidência de um imposto cuja isenção se previu em lei. Ou seja, ignoram que o tratamento que a lei instituiu só ela é capaz de modificar.
Noutras palavras, se, por um lado, o ato administrativo sequer consegue ameaçar a lei, pela finalidade de que se reveste, por outro, é flagrante a ilegitimidade. Tal leitura somente conseguiria, de fato, produzir efeitos, se ou quando confirmada pelo Legislativo - ou ainda no Judiciário, naturalmente.
Até lá, permanece a regra consagrada pela Magna Carta: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" - não de parecer, normativa ou ato declaratório, mas de lei, o que passar disso é tese de péssima qualidade.
Outro aspecto que chama a atenção nessa frágil leitura do parecer é que, a prosperar o equívoco, uma empresa com prejuízo contábil, porém com lucro real, estaria legitimada a efetuar a distribuição, ou seja, nos depararíamos com absurdos em progressão geométrica.
Bem, apesar desses aspectos, considerando que realmente é plausível que o Fisco em sua sede voraz de arrecadação se lance sobre o empresariado, recomendarei que a situação seja apresentada ao departamento jurídico da empresa, para a realização dos estudos cabíveis, em preparação para o caso de ser necessária a defesa do direito potencialmente colocado sob risco.

Veja mais acesse: www.aesgoti.cnt.br

Fonte: Ariovaldo Esgoti

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